中国出台外国投资者并购境内企业安全审查制度
基于今年早些时候国务院发布生效的暂行规定，国务院今年正式建立了关于外国投资者并购境内企业的安全审查制度（以下简称“审查制度”）。审查制度对外资并购的审查范围包括行业领域、并购类型、实际控制权等方面。对于符合上述审查范围的外资并购，投资者应当在申请并购交易前，向商务部申请进行安全审查。
- 审查范围及内容
审查制度规定，特定行业的外资并购必须通过审查（以下简称“限制行业”），这些限制行业包括国防安全、涉及国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等。对于涉及国防安全的企业并购，不论外国投资者是否可能取得实际控制权，都要求提请安全审查；对于涉及国家安全的企业并购， 外国投资者只有在可能通过并购取得相关企业实际控制权的情况下才需提请安全审查。
在审查的内容上，审查制度除规定应（1）对国防安全的影响、（2）国家经济稳定运行的影响、（3）社会基本生活秩序的影响以及（4）国家安全关键技术研发能力的影响进行审核外，还特别规定，对于外国投资者并购境内企业，商务部应跃出交易框架，从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围。外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，如代持、贷款、协议控制、境外交易等方式。
审查制度宽泛规定了企业的审查范围及审查内容，至于应如何理解“重要”以及“实质”等定义有待实践中进一步明确。而对于排除协议控制等规避方式的规定则表明相关部门已注意到最近引发热议的VIE问题。
- 并购类型
审查制度规定只有以下几种并购的类型需要进行审查（以下简称“限制类型”）：（1）外国投资者购买境内非外商投资企业的股权或认购其增资，使境内企业变更为外商投资企业；（2）外国投资者购买境内外商投资企业的中方股东股权，或认购其增资；（3）设立外商投资企业，通过该外商投资企业协议购买境内企业资产并运营该资产，或购买境内企业股权；（4）外国投资者直接购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。
审查制度在《反垄断法》规定的三种并购导致经营者集中的基础上，增加了上述第四种情形，即将外资并购境内企业纳入到安全审查的范围之内。此外，还将外商直接投资并购也纳入到安全审查的范围中。
- 实际控制权
审查制度还规定了对外国投资者获得实际控制权的判断，规定外国投资者取得实际控制权是指外国投资者通过并购成为境内企业的控股股东或实际控制人。具体包括：(1) 外国投资者及其控股母公司、控股子公司在并购后持有的股份总额在50%以上；（2）数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在50%以上；（3）外国投资者在并购后所持有的股份总额不足50%，但以其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响；（4）其它导致境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者的情形。
- 审查机制
在国务院的领导下，商务部会同相关部门成立联席会议，开展并购安全审查。审查申请需在交易进行之前就向有关部门递交以便交易顺利开展。如果并购不属于上述范围、方式或取得实际控制权范围之内的，而国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业以及上下游企业认为需要进行并购安全审查的，亦可以通过商务部提出安全审查的建议，由联席会议决定是否进行审查。
联席会议的审查包括一般性审查和特别审查两种方式，一般审查中各部门认为不影响国家安全的，联席会议应当出具审查意见，一般审查程序的全部耗时不超过两个月。对于未能通过一般性审查的，则需要进行特别审查，提交申请后可能耗时4个月左右。在这一期间，申请人可以继续对并购条件进行协商甚至叫停交易，但不论如何，必须通过审查才可以完成并购。
审查制度明确允许申请人于正式申请前与商务部进行沟通，以便申请人能够掌握相关的大致信息。外国投资者应充分利用此规定，对安全审查制度可能占用的时间及可能引发的相关问题事先做好充分准备。
作者：
Cheng Xu
86.21.2321.6022
cxu@smrh.com
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