境外特殊目的公司融资及返程投资的新变化
作为外汇进出的主管机关，中国国家外汇管理局（简称"外管局"）出台的规章一直以来都对资本流动以及返程投资产生着巨大的影响。近日，外管局发布《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》（简称"19号文"），补充和修改了对投资者有着重要意义的75号文与106号文。
2005年外管局发布75号文，规定境内居民持有境内权益通过设立境外特殊目公司进行融资及返程投资时需办理外汇登记。明确允许境内居民（包括法人和自然人）可以特殊目的公司的形式在国外从事反向并购等融资活动。75号文是允许私营企业红筹上市最主要的规定之一，第一次详细规定，允许境内居民通过特殊目的公司在外汇登记后寻求海外投资。
2007年，外管局发布了106号文，细化和修改了75号文中所做的部分规定。106号文详细规定了境内公司寻求境外投资时的要求，包括外汇登记的申请者不仅包含拥有中国合法身份的居民，同时也包括习惯性居住在中国的外籍人士。
此次发布的19号文进一步修改和明确了上述的规定，特别针对境内居民个人特殊目的公司相关问题的审批要求和流程的做了一些调整和更新，有以下几点值得关注：
- 扩大了登记管辖地的可选择范围。境内居民个人应在其境内企业资产或权益所在地外汇局办理75号文登记；若境内企业资产或权益分布于不同地区的，应选择其中一家主要企业所在地的外汇局集中办理登记。这与原来的75号文所规定的“所在地外汇局”相比做了更细化的修改。
- 申请人可先行设立离岸公司。境内居民个人办理登记之前，可在境外先行设立特殊目的公司，但在登记完成前，该特殊目的公司不得发生境外融资、股权变动或返程投资等实质性资本或股权变动。这是一次操作层面的改进，加快了效率，有利于具体操作。
- 不再对境内投资企业有经营年限要求。根据106号文的规定，境内居民在申请办理外汇登记时需提供其境内企业近3年的财务状况，即办理此登记原则上要求境内企业成立已满3年。而此次发布的19号文并没有要求企业提供近3年的财务状况，这似乎取消了对境内企业需设立满3年的条件。但是需要注意的是，19号文并未取代106号文，106号文中有关企业需成立满3年的规定尚未失效，因而在实践操作中有待向相关部门就此进行确认。
- 先处罚后补办登记的原则。与以往不同的是，19号文规定境内居民个人在外汇登记前已直接或间接控制特殊目的公司，涉及（1）已发生实质性资本或股权变动；（2）存在虚假承诺；或（3）特殊目的公司直接或间接控制的境内企业在2005年11月1日至申请日已向境外支付利润等款项的，应先移交外汇检查部门处罚后再办理外汇补登记。
- 外籍人士同样适用。与106号文相比，19号文针对以外籍身份绕过外管局监管的操作，再次强调了无论是否持有中华人民共和国合法身份证明文件，只要在内地习惯性居住，均受19号文的约束，在境内居民境外投资时必须进行外汇登记。
19号文明确了登记办理地，放宽了特殊离岸公司的设立时间，但是仍需注意对境内投资企业的3年年限要求。由于19号文并未确定将取代外管局之前发布的规定，因此寻求境外投资的投资者们应特别注意该规定的在实践中的操作。
由于先处罚后补办登记的新原则，尚未登记的离岸公司股东可能在补办登记之前面临相应的行政处罚。同样，此项原则有待于实践操作的进一步检验。
风险投资者们还需要注意，尽管19号文允许其先行设立境外特殊目的公司，但是在经外管局登记之前，特殊目的公司不得开展融资等相关活动，否则可能会遭受罚款。简言之，尽管有所放松，但是外汇登记依旧为特殊目的公司的限制性条件。
作者：
Michael Zhang
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mzhang@smrh.com
Josie Shi
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