国家税务总局进一步明确税收协定有关专有技术条款的执行问题
2010年1月26日，国家税务总局发布了新的《关于税收协定有关条款执行问题的通知》（国税函[2010]46号，简称“46号文”），进一步明确专有技术转让中的税收协定问题。
看点
根据国家税务总局于2009年发布了507号文，“税收协定特许权使用费条款定义中所列举的有关工业、商业或科学经验的情报应理解为专有技术，一般是指进行某项产品的生产或工序复制所必需的、未曾公开的、具有专有技术性质的信息或资料”。46号文规定，转让专有技术使用权涉及的技术服务活动应视为转让技术的一部分，由此产生的所得属于税收协定特许权使用费范围。然而，如果技术许可方派遣人员到技术使用方为转让的技术提供服务，并提供服务时间已达到按协定常设机构规定标准，构成了常设机构的情况下，对归属于常设机构部分的服务收入应执行协定第七条营业利润条款的规定，对提供服务的人员执行协定非独立个人劳务条款的相关规定；对未构成常设机构的或未归属于常设机构的服务收入仍按特许权使用费规定处理。
46号文还规定：如果技术受让方在合同签订后即支付费用，包括技术服务费，即事先不能确定提供服务时间是否构成常设机构的，可暂执行特许权使用费条款的规定；待确定构成常设机构，且认定有关所得与该常设机构有实际联系后，按协定相关条款的规定，对归属常设机构利润征收企业所得税及对相关人员征收个人所得税时，应将已按特许权使用费条款规定所做的处理作相应调整。
对2009年10月1日以前签订的技术转让及服务合同，凡相关服务活动跨10月1日并尚未对服务所得做出税务处理的，应执行上述规定及国税函〔2009〕507号文有关规定，对涉及跨10月1日的技术服务判定是否构成常设机构时，其所有工作时间应作为计算构成常设机构的时间，但10月1日前对技术转让及相关服务收入执行特许权使用费条款规定已征收的税款部分，不再做调整。
小结
解读46号文时，应以规定税收协定许可使用费适用范围的507号文为参考。根据507号文，税收协定特许权使用费条款的规定应仅适用于缔约对方居民受益所有人，第三国设在缔约对方的常设机构从我国境内取得的特许权使用费应适用该第三国与我国的税收协定的规定；我国居民企业设在缔约对方的常设机构不属于对方居民，不应作为对方居民适用税收协定特许权使用费条款的规定；由位于我国境内的外国企业的机构、场所或常设机构负担并支付给与我国签有税收协定的缔约对方居民的特许权使用费，适用我国与该缔约国税收协定特许权使用费条款的规定。
对专有技术使用权转让涉及的技术服务活动所得的收入是营业利润还是许可使用费的认定是至关重要的。根据中国的税收协定，在中国没有常设机构的外国公司在中国境内获得的营业收入是不需要在中国缴税的。但是，无论在中国是否有常设机构，外国公司在中国获得的许可使用费都要根据税收协定缴税（税率通常是10%左右）。此外，国税发[2006]第35号文规定了如何认定税收协定中“常设机构”的问题；财税字[1999]第273号文规定了一些免除专有技术转让和相关技术服务活动所得税的情况。
作者:
孙婧元 (Jingyuan Sun)
(212) 634-3094
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