中国并购的税务问题 - 第一部分：税法的修改
新《中华人民共和国企业所得税法》于2008年1月生效。这是中国税法立法上的一个突破，它将对外商在华的并购业务中的税务结构有着重大影响。同时，它还将影响到一些追求 "企业重组"的国内企业的企业战略，比如合并，股权收购和资产收购，以及其他交易类型。2009年4月，中国财政部、国家税务总局颁布了《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）（以下简称"《59号文》"），它对一些新的税法条文做出如下阐释：
一般反避税条款
国家税务总局针对境外交易所出台的一般反避税条款，包含了如下3个法律文件：《企业所得税法》，《企业所得税法实施细则》以及《国家税务总局关于印发<特别纳税调整实施办法(试行)>的通知》（国税发〔2009〕2号）（以下简称“《通知》”）。
《企业所得税法》第47条规定：企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。《企业所得税法实施条例》第一百二十条规定的“不具有合理商业目的”是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。
根据《通知》第92条的规定，税务机关对存在以下避税安排的企业，启动一般反避税调查：
- 滥用税收优惠；
- 滥用税收协定；
- 滥用公司组织形式；
- 利用避税港避税；
- 其他不具有合理商业目的的安排
根据《通知》第92条的规定，税务机关应按照实质重于形式的原则审核企业是否存在避税安排，并综合考虑安排的以下内容：
- 安排的形式和实质；
- 安排订立的时间和执行期间；
- 安排实现的方式；
- 安排各个步骤或组成部分之间的联系；
- 安排涉及各方财务状况的变化；
- 安排的税收结果。
《通知》第94、95、96和97条规定了开展调查和税收优惠被取消等具体问题的方法。
资本弱化规则
财政部和国税局于2008年9月19号颁布了《关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》（财税〔2008〕121号）（以下简称“《121号文》”），《121号文》中的资本弱化规则限制了由关联方企业负债融资引起的高额利息课税减免的债务股本比。具体而言，接受关联方债权性投资与其权益性投资比例为：金融企业，为5：1；其他企业，为2：1。如果一个企业同时从事金融业务与非金融业务，那它必须分别清算支付给关联方的利息。否则，该企业的全部利息将安2：1的比例来计算。
关于利息的减免税款由两个例外规定。权益负债率在如下情况时可超过规定的要求，1）在公平原则下进行基础融资，或2）借款人的实际税负不超过国内公司获得的利息。
关联方的所有利息收入都受到《企业所得税法》的规制。
新的资本弱化规则有三个直接的影响。第一，它们降低了债务的税收效率。第二，他们鼓励拟在中国设立分公司或扩大经营的外企将资金转移至地方。第三，遵守这些规则会与《中华人民共和国公司法》的规定相左。特别是关于第三个影响，《公司法》对在华设立分公司的外企有如下关于债务股本比的规定：
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总投资 |
注册资本与总投资之比 |
注册资本占总投资的比例 |
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三百万美元（含）以内 |
至少7 : 10 |
70% |
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三百万美元——1千万美元 |
至少 1 : 2 |
大于50%或210万美元 |
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一千万美元——三千万美元 |
至少 2 : 5 |
大于40%或五百万美元 |
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三千万美元以上 |
至少1 : 3 |
大于 33.33%或一千两百万美元 |
公司间借贷的利息可以根据如上条款抵扣税额。然而，根据《121号文》的规定，若权益负债率没有低于2:1（或5:1的金融类企业），税收减免可能会违反资本弱化规则。因此，在华经营的外企必须澄清这些矛盾之处。
更为严格的转让定价条件
当企业有如下事项时，可以进行有针对性的转让定价审计：
- 大量的或多种类型的关联方交易
- 长期亏损，只有边际利益，利润波动大
- 利润水平低于行业标准或同类企业
- 与设在避税港的关联方交易
- 不真实地公布关联方交易
- 不按要求准备同期文件
- 违反公平原则
税务机关可以用如下方式对公司间的交易进行税务调整：
- 可以受控价格
- 转售价格法
- 成本加成法
- 交易净利润法
- 利润分割法
- 公平原则下的其他方法
税务部门将酌情采取最为公平合理的方法。税务部门花了10年时间对违背公平原则的交易行为进行了调整。这些企业将在5年的监管期内接受转让定价的查账调整，其中包括对同期文件，业务变化，经营业绩以及关联方交易的监管。利息会加在转让定价调整所产生的欠缴税款上。它包括非扣除利息以及中国人民银行同期公布的在人民币基准利率上另加5％的利率计算的利息。
普通重组与特殊重组
《59号文》区分了普通重组与特殊重组。在底层持有者没有改变时，特殊重组享受反向纳税义务（尽管转让中的非股权部分将不会反转而是归入应纳税所得）。如下事项被为特殊重组：
- 重组有正当的商业目的并且没有少缴，漏缴或延迟缴税。
- 资产收购，受让企业收购的资产不低于转让企业全部资产的75%
- 企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动
- 受让企业在该资产收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%
- 企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权
特殊重组的税收免除在上述情况时不适用于跨境交易，但在如下情况中则可以适用：
- 非居民企业向与其具有100%直接控股关系的居民企业转让其拥有的另一居民企业股权；
- 居民企业以其拥有的资产或股权向其100%直接控股的非居民企业进行投资。
除了以上几个方面之外，新税法还阐述了具体的并购和清算税收法规，并质疑先前设定针对低税收辖区的SPV的税收优惠。
下一部分将介绍普通重组和特殊重组中的税收差别。
作者:
Jennifer Ding
jding@sheppardmullin.com
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