能否仅仅依靠法律来规制P2P技术
2009年12月8日，国内访问量最大的BT下载基地BTChina因“无证”被广电总局关停的消息得到证实。广电总局相关负责人事后给出的解释是，整治互联网视听服务是一项长期工作，只要被关停网站不解决侵权盗版等问题，就不可能重新开放。据12月17日央视报道，国家广电总局宣布已关闭700多家网站，其中包括近30家提供影视下载的BT网站。这次事件中国网民之中掀起轩然大波。为什么中国政府要突然加大对BT网站的打击力度？这是否意味着P2P下载技术的末日即将来临？
公共利益与版权保护
P2P技术的发展深刻改变了网络的信息传递模式。基于P2P技术的文件共享（File-Sharing）已成为目前网络上信息共享的主要方式。使用新一代的P2P技术，个人用户甚至无需通过服务器，就可以实现与他人的资源共享。对企业来说，P2P技术领域存在着巨大的商机，基于P2P技术的多种商业模型被开发并使用。在此之前，模拟技术向数字技术的转型，互联网带宽的拓展、压缩技术的普及已经为变革创造了条件。于是，P2P技术扣动了大规模网络文件共享的扳机，互联网上的复制和传播作品行为变得越来越普遍。不可否认，P2P技术的发展给公共利益带来诸多好处：它极大地节约了消费者获得作品的成本、更好地满足消费者的个性需求、为创新者提供了舞台、有效地促进了娱乐产品的多元化。可是，与此同时，大量的版权作品在互联网上被免费地复制和传播，这使得版权人蒙受巨大的利益损失。随着P2P技术的发展，版权人的利益遭到前所未有的威胁，版权保护与维护公共利益的天平已经倾覆，网络版权制度面临着全新的挑战。
中国法律的对策
面对数字作品保护立法领域的空白，早在1999年12月9日，国家版权局就发布了《关于制作数字化制品的著作权规定》（已废止），主要确认了将已有作品制作成数字化制品，不论已有作品以何种形式表现和固定，都属于《著作权法》所称的复制行为；另外还规定了数字作品的集体管理制度。最高人民法院的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》自2000年11月22日公布以来，至今修订过两次，成为司法审判中最常用到的法律依据，其在《著作权法》修订之前就已经提出了有关网络服务商责任的规则。国家版权局和信息产业部于2005年4月29日发布了《互联网著作权行政保护办法》，初步规定了避风港制度。另外，最高人民法院、最高人民检察院的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年12月22日）和《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品的有关问题的批复》（2005年9月26日）也确认了未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录音录像制品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》规定的“复制发行”。 2006年5月18日公布的《信息网络传播权保护条例》进一步确认了“通知-删除”规则，该条例于2006年7月1日正是实施，成为了后续相关案例的重要法律依据。
在具体的P2P侵权案例方面，中国法院的态度与美国法院的态度颇为相似，如“正东唱片诉世纪悦博”案、“步升诉飞行网、舶盛舫安”案、“迪志文化诉百度、黄一孟”案、“中凯文化诉数联”案等，中国法院大都支持了P2P服务提供商成立侵权。
每一次中国监管部门颁布新的规制P2P下载的法律法规，每一次P2P服务提供商被诉至中国法院，都会引发人们对于P2P下载的激烈讨论。人们总会怀疑，难道利用P2P技术免费下载影视和音乐的时代即将终结？可是，每一次P2P技术都经受住了考验，事实上，我们看到了P2P技术的日渐成熟和文件共享的越演越烈。此次广电总局对于BT网站的严厉举措，极有可能步其后尘。
解决之道
事实上，法律在规制P2P下载时将遭遇到如下瓶颈：第一，由于网络用户实施侵权行为的隐蔽性和群体性，无论是服务提供商还是版权人，它们保护网络版权的成本都居高不下；第二，由于P2P技术应用具有广泛性和隐蔽性，法律很难区分网络空间中的合法下载行为与非法下载行为。第三，P2P技术的改进速度很快，相对而言，法律的步伐总是无法跟上技术更新的脚步。某种被现有法律禁止的P2P技术，将会很快被更为先进的P2P技术所取代。例如，中心式P2P技术（如Napster、BitTorrent）向分散式P2P技术（如Groskter、Kazaa）的改进，正是为了更好地规避法律的制裁。
传统的规制模式主要针对的是现实空间的侵权行为，但在网络空间中，即便针对网络版权而制定的新法规试图规制网络侵权行为，仍然不能避免版权法在网络空间的失灵。谷登堡时代以来能够在制度框架内完成对技术发展适应性的版权法，已经在互联网时代中失去了它的自适应性，内部的调整已经不能满足版权人的需要，因此需要某种崭新的机制，站在一个更为广阔的角度，来实现保护版权人以及维护公共利益的目标。
在我看来，网络版权的保护应当根据版权作品的不同形式，结合法律、架构、市场和准则这四个要素，采取不同的网络版权许可模式。其中，处于核心地位的法律，不仅直接规制网络行为，而且还通过影响准则、市场和架构这三个要素来间接规制网络行为。
小结
综上所述，随着P2P技术的发展，传统的法律规制模式已经不能满足网络空间的需要。政府的监管部门在过去数年间的监管缺位，是造成这种侵权泛滥的原因之一。政府的监管部门应该在利用法律手段关停非法网络服务的同时，结合架构、市场和准则其它三种规制要素，疏导用户群已经养成的使用习惯，并指导推动相关企业，尽快建立起一套合法的服务体系，才是行之有效的做法。唯有如此，才能让业已倾覆的版权人利益与公共利益的天平恢复平衡。
作者:
Tony Shen
86.21.2321.6035
tshen@sheppardmullin.com
在您通过本博客与我们沟通的过程中，您不应该提及包含了您可能遇到或者已经遭遇的任何法律问题的保密信息。如果您确实需要向我们提及上述信息，请先征得我们任何一位律师的同意。
如果您在提及上述信息时没有获得事先同意，则表示您已经完全理解并且认为美国盛智律师事务所没有责任替您所提供的任何信息进行保密。