中国商务部出台经营者集中反垄断办法
自《反垄断法》于2008年8月1日生效实施以来，中国政府陆续出台了许多规定和规章，为反垄断法的实施提供细节指南。最近，商务部出台了经营者集中反垄断申报和审查的办法。商务部曾于2009年1月和3月将这两个办法的草案公布并征求意见
2009年11月27日，商务部反垄断局公布了《经营者集中申报办法》（以下简称“《申报办法》”）和《经营者集中审查办法》（以下简称“《审查办法》”）。以上两个办法将于2010年1月1日起生效实施。和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（以下简称“《申报标准》”）一起，两个《办法》将为企业参与根据《反垄断法》需要申报的经营者集中交易提供反垄断申报的操作细节。
看点
申报标准
《申报标准》第3条规定了需要申报的经营者集中的标准。《申报办法》将营业额中“在中国境内”的部分定义为“经营者提供产品或服务的买方所在地在中国境内”。在计算“集中”时，《申报办法》延续了商务部的实践，将集中一方的控制关系方的营业额都计算在内。《申报办法》第5条规定，参与集中的一方经营者的营业额应该包括下述经营者营业额的总和：(1)该单个经营者;(2) 该单个经营者直接或间接控制的其他经营者（子公司）; (3)直接或间接控制的该单个经营者的其他经营者（母公司）；(4)第(3)项中所指母公司直接或间接控制的其他经营者；(5)第(1)至(4)项指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。参与集中的单个经营者的营业额不包括上述五项所列经营者之间发生的营业额。
如果参与集中的单个经营者之间或者参与集中的单个经营者和未参与集中的经营者之间有共同控制的其他经营者，参与集中的单个经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额，且此营业额只计算一次。
《申报办法》第7条规定，当一个经营者购买其他经营者的部分资产时，应只将该部分资产的营业额进行计算，被购买资产的经营者其他部分的营业额不包括在内。另外，为防止经营者将集中交易分割成几个部分，降低每次交易涉及的营业额从而规避反垄断审查的行为，《申报办法》规定：相同经营者之间（包括其有控制关系的其他经营者）在两年内多次实施的未达到申报标准的经营者集中，应当视为一次集中交易，集中发生时间从最后一次交易算起，该经营者集中的营业额应当将多次交易合并计算。
“控制权”
《反垄断法》第20条学习了欧洲反垄断法，将“经营者集中”定义为：(1)经营者合并； (2) 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；(3) 经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。因此，如何定义“控制权”在决定一个集中交易是否需要进行反垄断申报和审查时就显得至关重要。但是，令许多律师和企业失望的是，第二草案中关于“控制权”的重要条款和关于少数股东权益的条款都在《申报办法》的最终稿中被删除了。删除了“控制权”的定义，商务部在决定哪些集中需要审查上就获得了极大的自由裁量权。
没有关于合资企业的规定
《申报办法》草案曾确定两个经营者建立一个新的合资企业属于《反垄断法》第20条规定的“经营者集中”的情形。对这一条款的讨论集中在何种类型的合资企业应被包括在内的问题。但是，《申报办法》删除了这一对新设合资企业的规定。
申报文件
《申报办法》列决了经营者在申报集中时需要提交的文件，包括：介绍经营者和集中交易的申报书，集中对相关市场竞争状况影响的说明，集中协议及相关文件，参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告。《申报办法》还要求经营者以文本和电子文件的形式分别提交上述文件，并准备且标明保密和公开两个版本。此外，申报人应当提交中文撰写的文件、资料。文件、资料的原件是外文书写的，应当提交中文翻译件并附外文原件。
审查程序
根据《审查办法》，在审查过程中，商务部可以根据需要征求有关政府部门、行业协会、经营者、消费者等单位或个人的意见。商务部可以主动或应有关方面的请求决定召开听证会,调查取证,听取有关各方的意见。商务部举行听证会，可以通知参与集中的经营者及其竞争者、上下游企业及其他相关企业的代表参加，并可以酌情邀请有关专家、行业协会代表、有关政府部门的代表以及消费者代表参加。
此外，商务部必须在申报完成，初步审查阶段开始和进一步审查开始时及时书面通知参与集中的经营者。参与集中的经营者可以通向商务部就有关申报事项进行书面陈述、申辩，商务部应当听取当事人的陈述和申辩，并及时做出禁止或批准集中交易的决定。
附加限制性条件批准
为消除或减少经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争效果，商务部和参与集中的经营者都可以对集中交易提出限制性条件。提出的限制性条件应当具有或者可能具有的排除、限制竞争效果，并具有现实的可操作性。商务部可以对其批准的交易附加结构性或性或行为性的限制性条件。
小节
和中国的许多立法一样，《申报办法》和《审查办法》回避了对一些关键问题的回答。其模糊的规定删除了此前草案中的许多关键细节，使得反垄断审查部门获得了很大的自由裁量空间。同时，在为反垄断审查打下了法律规范的基本基础后，商务部也可能会在今后出台的新规定中（如即将出台的《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中证据收集的暂行办法》）为公众提供更清晰的规定和更大的法律确定性。
作者:
孙婧元 (Jingyuan Sun)
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