最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一) (征求意见稿)
最高人民法院与2009年11月23日发布了最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)的征求意见稿（以下简称"意见稿"）。意见稿对审理外商投资企业纠纷案件的细节进行了规定，是对目前司法实践的总结。
主要内容
外资企业设立、变更合同的补充协议
根据中国目前的法律法规，外商投资企业在设立、变更等过程中订立的相关合同，依法律、行政法规的规定经外商投资企业审批机关批准后才能生效。实践中，许多外资企业为尽快取得审批机关批准，在报批时便尽量简化设立、变更外商投资企业合同的内容。在获得批准后，再将细节内容放入之后的补充协议中。
意见稿承认了这一实践，并规定：当事人之间就相关合同中的部分条款达成补充协议而未办理报批手续的，如果该部分内容并不构成对已得到外商投资企业审批机关批准合同内容的重大或实质性变更，人民法院不应以该补充协议未经批准为由认定其未生效。
其中，“重大或实质性变更”包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式、公司合并、公司分立等方面的变更以及跨审批机关管辖的地址变更、股权转让等。
股东出资
根据意见稿的规定，人民法院在审理相关案件时会审查中外合资经营企业、中外合作经营企业中合资者或者合作者是否对其合同中约定的土地、建筑物等非货币出资办理了权属变更登记手续。
如果作为该出资或提供合作条件的标的物已交付外商投资企业实际使用，且能够补办权属变更登记手续，人民法院可以根据当事人的诉讼请求判令该出资方或合作方办理权属变更登记手续，但不应同时认定该出资方或合作方未履行出资或提供合作条件义务。
如果作为该出资或提供合作条件的标的物未交付外商投资企业实际使用或者虽实际交付使用但不能办理权属变更登记手续，人民法院应认定该出资方或合作方未履行出资或提供合作条件义务，并根据当事人的诉讼请求判令其承担赔偿损失等违约责任。
股权转让
外商投资企业股权转让合同成立后，未报经外商投资企业审批机关批准，受让方请求转让方履行报批义务的，人民法院应当追加外商投资企业为第三人，并判令转让方与该外商投资企业在一定期限内共同办理报批手续。此外，负有报批义务的当事人不履行报批义务或迟延履行报批义务的，人民法院还会支持受让方解除合同、返还已支付的转让款并赔偿损失的要求。
在外商投资企业股权转让合同成立后，未报经外商投资企业审批机关批准的，受让方已实际行使股东权利但未支付转让款的情况下，转让方请求受让方支付转让款的，人民法院应当中止审理，限定转让方在一定期限内向外商投资企业审批机关办理报批手续，在外商投资企业审批机关作出审批结论后恢复审理。该股权转让合同获得外商投资企业审批机关批准的，对转让方的诉讼请求，人民法院应予支持;未获得批准的，人民法院应当判决驳回转让方的诉讼请求。也就是说，只有在外商投资企业股权转让合同得到审批机关批准之后，法院才会支持转让方要求受让方支付转让款的诉讼请求。
这一条款是对目前司法实践的肯定，但也成为了外商投资企业股权转让的合同自由的障碍。
股权转让股东优先权
意见稿第八条赋予了外商投资企业股东股权转让的优先权。中外合资经营企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三方时，即使股权转让合同已经经过外商投资企业审批机关批准，如果其他股东在法律、法规规定的期限内以该股权转让没有保护其股东优先购买权为由请求撤销转让方与受让方签订的该股权转让合同的，人民法院将支持这一诉讼请求。股权转让方和受让方不受这一条款保护。
股权质押合同
股权质押合同是外商投资企业股东将其所拥有的企业股份抵押给其债权人的合同。根据意见稿，只要相关物权法没有相反规定，质权登记并非股权质押合同生效的必要条件。但是，未经质权登记的这类合同显然不能对抗善意第三人。
委托投资法律关系
在一个投资委托协议中，当事人之间约定一方实际投资并享有股东权益，另一方作为外商投资企业的名义股东。意见稿规定，只要这类协议不规避或违反我国法律、行政法规强制性规定以及社会公共利益，人民法院应当认定其有效。
作为委托人的实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。该实际投资者在一审法庭辩论终结前获得外商投资企业审批机关将其变更为外商投资企业股东的批准的除外。
实际投资者请求作为受托人的外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的，人民法院应予支持。当事人之间在委托投资协议中未约定利益分配，实际投资者请求判令外商投资企业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的，人民法院应予支持;该名义股东向实际投资者请求支付必要报酬的，人民法院应当酌情予以支持。
意见稿还对委托投资协议被解除或被宣布无效之后的情形进行了规定。
其他规定
实践中，当几个外国投资者订立设立外商独资企业的合同时，他们通常会选择自己国家的法律作为合同所适用的法律，以规避适用中国法的不确定性和风险。意见稿否定了这一实践的合法性，并规定：“因两个或者两个以上外国投资者在中华人民共和国境内共同设立外资企业所订立合同产生的纠纷，应当适用中华人民共和国法律。当事人选择适用外国法的条款无效。”
为扩大适用适用范围，意见稿将台湾、香港、和澳门的投资者以及定居在国外的中国公民(华侨)投资设立企业产生的相关纠纷都纳入了其规定。此外，意见稿还能溯及到其施行后所有尚未终审的案件。
小节
意见稿不仅涉及了许多外商投资纠纷中的实际问题，还包括了一些十分有争议的条款。
来自各方的意见将对意见稿的修改和出台产生何种影响还尚不明确。但可以肯定的是，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》必定会对外商投资企业的设立、变更和运行带来很大的影响。
作者:
孙婧元 (Jingyuan Sun)
(212) 634-3094
jsun@sheppardmullin.com
在您通过本博客与我们沟通的过程中，您不应该提及包含了您可能遇到或者已经遭遇的任何法律问题的保密信息。如果您确实需要向我们提及上述信息，请先征得我们任何一位律师的同意。
如果您在提及上述信息时没有获得事先同意，则表示您已经完全理解并且认为美国盛智律师事务所没有责任替您所提供的任何信息进行保密。