中国初步并购通知：商务部反垄断局计划启动系列新规定
中国商务部反垄断局的官方网站已经成为中国反垄断律师“必看”的网站（参见 http://fldj.mofcom.gov.cn/）。自 2009 年初开始，反垄断局在其官方网站上相继发布了六个规范和指导意见以及两个在中国《反垄法》基础上制定的，关于初步并购申报系统的过渡性指导意见。
伴随中国初步并购申报标准的公布，反垄断局正在积极建设符合《反垄断法》规定的新的提前申报体系，并且进一步明确了新《反垄断法》中的灰色地带。
已经公开征求公众意见的新草案包括：
- 《经营者集中申报暂行办法》（以下简称《申报暂行办法》）
- 《经营者集中审查暂行办法》（简称“《审查暂行办法》”）
- 尽管这些文件仍然处于公众征求稿阶段，但是这些建议性的法律规范及文件反应了反垄断局对部分新发展及新领域作进一步阐明的意图。
- 《关于相关市场界定的指南》
- 《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法》及《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中证据收集的暂行办法》（以下统称“《初步调查暂行办法》）
扩大申报适用范围
由于《反垄断法》仅提供了经营者集中（如并购及收购）的模糊概念，反垄断局已经阐明，达到新申报标准的合作企业应当履行并购前的申报义务。《申报暂行办法》规定两个或两个以上经营者共同设立一个新的企业，构成《反垄断法》第二十条所称的经营者集中。
阐明了营业额标准的定义
《审查暂行办法》详细规定了反垄断局主持听证会的程序，其中包括听证会参加方、专家、行业协会及消费者。在反对性的初步调查决定作出后，听证会赋予参加集中的经营者提交书面抗辩意见的权利。
来自中国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的营业额不视为来自中国境内的营业额，这是官方首次正式对申报地域范围的明确。
《申报暂行办法》同时规定，只要单个经营者之间存在直接或间接的控制关系，单个经营者所申报的营业额应当包括经营者之间发生的营业额。
听证程序
从去年 8 月以来，对中国反垄断律师而言，如何计算未达到初步并购申报标准的营业额一直是一个头疼的问题。《申报暂行办法》旨在明确营业额含义本身并且与其相关的各种营业额计算问题。
限制性批准
《审查暂行办法》规定了对部分申报作出限制性的批准决定。该新规定明确了限制性批准的三种情况：
- 结构性条件，包括剥离参与集中的经营者的部分资产或业务
- 行为性条件，例如强制开放基础设施（网络或平台）
结构性条件和行为条件相结合的综合性条件
2008 年下半年，商务部已经在 INBEV（英博）收购 Anheuser-Busch（安海斯 - 布希）一案中作出了限制性批准决定，这也是继《反垄断法》生效以来首次对限制性批准的运用。INBEV 案件中的限制性批准是指 INBEV 不得增加其在中国啤酒生产市场所持的股权比例。
初步并购调查
《申报暂行办法》和《初步调查暂行办法》反映出反垄断局旨在加大其对未达申报标准交易的调查力度。根据这些立法，反垄断局将从被动批准和审查的角色转变为主动批准和审查机构。《申报暂行办法》同时鼓励尚未达到申报门槛的经营者主动申报集中行为。此外，反垄断局鼓励那些自认为交易尚未达到申报标准的经营者在实施集中交易前与反垄局进行商谈。虽然反垄断局鼓励参与集中的经营者自愿申报及商谈，但是反垄断局会主动调取涉及集中交易过程中或潜在集中交易中值得进一步关注和调查的信息。这表现出中国政府加强其对中小型及合作型项目集中交易的谨慎态度。
过渡性指导意见
在上述法条及指导意见被采纳之前，并购提前申报及审查的过渡性指导意见将会成为所有正在进行集中交易企业的临时性规范。总体而言，过渡性指导意见并未涉及任何新问题或变化，就其本质而言仅具有参考作用。尽管如此，两个过渡性指导意见仍未明确初步并购申报的程序变化，其中包括调查时间只有在反垄断部收到参与集中经营者提交的材料后并且签发书面受理通知后才起算。过去，反垄断局通常将受到经营者提交材料之日作为调查开始之日，在此基础上计算审查时间。今后，可能导致的情况是，只有正式签发受理通知后方能启动审查期间的计算。在受理案件通知签发之前，经营者可以经反垄断局要求提交补充信息或材料。
作者：张小艺
在您通过本博客与我们沟通的过程中，您不应该提及包含了您可能遇到或者已经遭遇的任何法律问题的保密信息。如果您确实需要向我们提及上述信息，请先征得我们任何一位律师的同意。
如果您在提及上述信息时没有获得事先同意，则表示您已经完全理解并且认为美国盛智律师事务所没有责任替您所提供的任何信息进行保密。