外商并购中国企业反垄断申报的新门槛
外国投资者并购境内企业暂行规定（“旧规则”）以及事前申报制度已实行了五年，有数据显示，事前申报已超500例。但是，这一制度将随着8月1日反垄断法的正式生效而废止。商务部正在酝酿经营者集中申报的新规定（“新规则”）来配合反垄断法的实施。有关方面称，新的申报起点很快就会确定。
根据政府公布的新规则征求意见稿，参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过90亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过3亿元人民币；或者参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过17亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过3亿元人民币；或者集中将导致其中一经营者在中国境内的相关市场拥有不少于25%的市场份额。
与旧规则相比，新规则不仅适用于外国投资者的境内外并购行为，也适用于境内企业同境内企业的海外投资之间的交易。旧规则对外资收购境内企业以及外资企业间的境外交易设置了不同的门槛。但在新规则中，将采取统一的申报起点并适用于外资在中国境内及全球范围内的所有交易。
旧规则在确定境内外交易时，明确使用了“市场份额”作为与“营业额”同等重要的起点标准。但是，新规则征求意见稿则清楚地强调了后者，在将“市场份额”作为标准严格限制在一个项目的同时，加大了对“营业额”的使用频率，采取此举的重要原因是“相关市场”定义不明确，且不同产业的经营实体产品的多样化使得单凭申报材料很难判断某个企业的市场份额。因此，将“营业额”作为首要标准得到了广大官员及立法者的赞同，因为调查并确定企业的营业额相对容易得多。
商务部正与国家统计局密切合作，在新规则出台前确定所有境内注册企业的规模。调查显示仅有3%的境内企业达到了3亿元人民币的标准。
另一方面，我们注意到新规则的征求意见稿仍然保留了“市场份额”，引起广泛争论。在此前的事前申报中已经发生了“相关市场”难以确定的情况。多数发展良好的企业，且不论是内资还是外资，都已在诸多部门或产业投放了自己的产品。涉及产业部门的多样化增加了在确定额外市场是的不确定因素。例如，某家仅占当地纺织品市场不足1%份额的企业可能在服装标识产业中占领了超过60%的市场。根据以上分析，新规则中最终摒弃“市场份额”将丝毫不出意料之外。
政府深信最终的标准不会与90亿，17亿和3亿相去甚远。最终确定的区间应当是：全球营业额总计90亿至100亿元人民币之间；中国境内的营业额总计15亿至20亿元人民币之间；个人实体境内营业额总计3亿至5亿元人民币。
目前在意见稿中公布的数据大部分来自于国家统计局的数字，但很多在中国的跨国企业和分析人士仍然认为这一标准太低。由于这一数据仍有调整的空间，我们认为最终确定的数字应当在此基础上增加10%到20%。即全球营业额总计可能在100亿元人民币，而中国境内的营业额总计可能接近预期的最大值。
结论
对申报标准的调整显示了商务部对并购事前申报更注重可计算的数字和商业信息的动向，也清楚地表明了从今年八月起反垄断法的实施将对外资企业一视同仁。更重要的是，商务部需将申报量控制在合理的数量上，以确保每一例申报都能够得到谨慎的审查和内部分析。因此，最终的申报标准可能再度提高。无论是跨国企业还是本地的中型企业都应该在将来的并购交易前开展企业价值评估工作。
作者：
张小艺 Michael X.Y. Zhang
86.21.2321.6000
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